Cinge-se a questão em saber se, na prestação de serviços de radiochamadas mediante a locação de pagers e a utilização de serviços de secretariado, deve incidir o ICMS sobre a totalidade do valor desses serviços ou, ao contrário, deve incidir o ISS sobre os serviços de secretaria e sobre a locação.
O estado-membro pretende que ocorra apenas a incidência do ICMS sobre a totalidade das operações, enquanto o município, que a tributação dê-se sobre a locação dos equipamentos e sobre os serviços de secretaria.
Diante disso, a Turma reiterou o entendimento de que a lei só contempla a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação strictu sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se a outros serviços meramente acessórios ou preparatórios àqueles e, tampouco, aos não-essenciais à prestação do serviço, como é o caso da locação de aparelhos (pagers) e do serviço de secretariado.
Assim, independente de figurar no item 29 da lista de serviços anexa ao DL n. 406/1968, com a redação dada pela LC n. 56/1987, o serviço de secretaria, por ser atividade-meio à prestação dos serviços de radiochamada, não deve sofrer a incidência do ISS.
Ressalte-se que os REsps visam apenas alterar a destinação da tributação na espécie dos autos e o estado teve reconhecido o direito ao ICMS sobre as demais operações, com exceção da locação dos pagers.
Não é possível, no caso, a aplicação da jurisprudência do STF sob pena de piorar, também, o direito já reconhecido ao município. Por fim, não se pode, na hipótese, aplicar o princípio da preponderância, a fim de tributar todas as operações apenas pelo ICMS, pois tal princípio pressupõe a sobreposição de atividades ou a existência de atividades mistas, o que não é o caso.
Isso posto, negou-se provimento a ambos os recursos. Precedentes citados: REsp 1.022.257-RS, DJ 17/3/2008; REsp 796.177-MG, DJ 8/2/2008; REsp 617.107-SP, DJ 29/8/2005; REsp 612.490-MA, DJ 4/8/2008, e REsp 883.254-MG, DJ 28/2/2008. REsp 848.490-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/9/2008.
Fonte: STJ Data: 25/9/2008
